关联方占款的关联方占款的成因

1. 关联方占款的关联方占款的成因

应该说,大股东及关联方占用上市公司资金现象的成因是多方面的。既有改制方面的原因,也有意识、文化、法治环境等方面的原因。一是上市公司改制先天不足。二是股权分置、国有股流动性差。由于我国股权分置的制度安排,国有股只能在场外协议转让,流动性差,再加之我国上市公司派现率普遍较低,国有股东没有其他股权收入来源,在母公司及其他关联方生存困难时,自然首先想到的是侵占上市公司资金。三是意识方面的原因。国有大股东占有中小股东的利益,在部分国企高管看来是无可厚非的,把国有资产凌驾于法人财产、个人财产之上的意识,不仅在一些人的头脑里仍然存在,而且也体现在他们的工作中。此外,一些地方政府领导也认为,如果占用资金是用来给大股东及其他关联方的下岗职工发放最低生活保障,那就是维护了当地的社会稳定,解决了地方政府的难题。四是历史方面的原因。尽管说欠债还钱是天经地义的事,但借钱不还在我国也是有历史的。特别是国有企业之间的三角债,曾经是我国国有企业中的一个普遍现象,而清理三角债也曾经是我国经济生活中的一件大事。农村妇女熊德明因为敢于向国家总理反映建筑企业拖欠农民工工资问题,获得了 2003CCTV中国经济年度社会公益奖。由此我们也可以看出,欠钱不还既是一个历史问题,也是一个现实问题。它已是我国的一大社会公害。五是法治方面的原因。应该说,大股东及其他关联方占用上市公司资金还算得上是我国近年来的一个新生事物。尽管现有法律也可以应付此类问题,但操作起来难度较大。特别是如果没有针对主要责任人的刑事和民事处罚条款,法治的效果也要大打折扣。2003年8月,中国证监会颁布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(以下简称《通知》)规定,非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反本《通知》规定,给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的,应负赔偿责任,并由相关部门依法处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是,造成多少损失或损害其他股东多少利益构成犯罪,究竟按什么赔率赔偿,该文并未详细界定。这就使得依法追究相关责任人的刑事责任的可操作性不是很强。《刑法》已有相关条款规定了对挪用公司、企业或者其他单位资金归个人使用的责任人的刑事处罚,但对挪用给其他公司、企业、单位使用的情况并未涉及。这就是说,我们还没有直接的、专门针对大股东及其他关联方占用上市公司资金的刑事处罚条款。我们认为,这也是造成关联方占款屡禁不止、清欠进展迟缓的主要成因之一。

2. 关联方占款的关联方占款的对策

如前所述,大股东及关联方占用上市公司资金现象的成因是多方面的。为此,解决大股东及其他关联方占款问题,是一项复杂的系统工程,需要我们统筹兼顾,多管齐下。首先是要提高认识,转变观念。由于国有控股上市公司是被占款公司的主体,因此,国有控股上市公司及其大股东的高管层,以及各级国资管理部门的领导们,是解决关联方占款现象的中坚力量,有些时候甚至起着决定性的作用。为此,首先要提高他们的认识,要使他们树立法人财产意识、股东平等意识和以全体股东利益为本的意识。要转变他们头脑中把国有资产与法人财产、股东权益对立起来的观念,以及平均主义、大锅饭的观念。尤其要解决一些地方政府领导头脑中,占用上市公司资金给下岗职工发放最低生活保障、解决政府难题的观念。只有各级政府部门、国有大股东高管,以及社会各方的思想意识真正提高了、观念真正转变了,才能谈得上想办法、找对策,积极解决占款问题。否则,即使还了旧账,又会欠下新账,形成改了再犯、犯了再改、在这家改了再在那家犯的恶性循环。其次是要做到有法可依,违法必究。自2002年以来,中国证监会与国资管理部门在清理关联方欠款问题上下了很大的力气,也确实收到了一定的成效。但我们同时也应该看到,清欠工作进展得并不顺利,清理速度也并不尽如人意。而且一些上市公司的大股东及其他关联方还在顶风作案。究其原因,他们更多地是在使用行政手段处理清欠问题。在今天市场经济的环境下,我们认为应更多地依靠法律手段,要将清理大股东及其他关联方欠款纳入法治的轨道。日前,中国证监会与国务院国资委有关领导明确指出:对于2003年8月28日以后(即《通知》发布以后),违规形成的侵占问题,监管部门将依法追究直接责任人的违规责任,公司和其他股东可以通过司法程序提起民事赔偿诉讼。这表明,监管部门也希望依靠法律手段来彻底解决治理关联方占款顽疾。如前所述,大股东及其他关联方占用上市公司资金还算得上是我国近年来的一个新生事物。但如果没有针对主要责任人的刑事处罚条款,法治的效果将大打折扣。因此,我们认为,应在《公司法》、《刑法》等相关法律中,增加专门针对关联方占款及其关联交易的界定与处罚条款,特别是要明确针对上市公司及占款方主要负责人的刑事责任。明确中小股东可以依法起诉、要求赔偿的权利。做到有法可依。这不仅有利于中小股东可以依靠法律手段保护自身的权益,也可以提高上市公司及其大股东高管们的法律意识,在关联方占款问题上做到防范于未然。再次就是要大力推行金融创新。目前,大股东及其他关联方偿债的方式无非有三:一是以现金清偿；二是以资产清偿；三是金融创新。包括以股抵债和公司分立。对于大多数关联方占款案例来说,大股东及其他关联方基本上没有现金偿还能力；若以实物资产抵债,又涉及对所抵债资产质量优劣的评估问题。沪市就曾经发生过某上市公司大股东抵债土地,在抵债后又被法院查封的事件。因此,以资产抵债不是上佳选择。而以股抵债,最起码可以减少坏账准备金的提取,缩小股本总量,在一定程度上提升每股盈利数值。在关联方占款愈演愈烈、而又无力以现金或优质资产偿还欠款的前提下,以股抵债不失为上市公司及广大中小股东的一种 没有选择的选择。总之,清理大股东及其他关联方占款是一项复杂的系统工程,需要市场各方积极配合,努力探索。作为中小股东来说,既要积极行动起来、积极参与公司决策,也要充分认识这一问题的复杂性,权衡各种方案的利弊,做到两害相权取其轻,最大限度地保护自己的权益。